En este artículo te daremos a conocer los aspectos básicos de la temática de fideicomisos para garantizar el correcto uso de los adelantos en la ejecución de obras públicas en el Perú. Si estás próximo a considerar esta opción en tu empresa, aquí encontrarás la guía ideal para emplear esta alternativa de manera correcta para aprovechar todas sus ventajas.
Hemos ordenado el artículo de la siguiente manera:
- Base legal de los fideicomisos en contratos de obras públicas.
- Función del fideicomiso en contratos de obras públicas.
- Estructura de un fideicomiso en contratos de obras públicas.
- Ventajas del fideicomiso en contratos de obras públicas.
- Conclusiones.
A partir de aquí nos referiremos sólo a un tipo de fideicomiso, y será aquel que se vincula con la contratación de obras públicas. Cuando más adelante mencionemos «Fideicomisos» estaremos haciendo referencia exclusivamente a los fideicomisos de administración de flujos de adelantos para obras públicas. Teniendo esto claro, ¡Comencemos!
1. Base legal de los fideicomisos en contratos de obras públicas
Para entender la función de los fideicomisos es necesario revisar cómo están ordenados en la ley peruana. A continuación mencionaremos la normativa que aplica a los fideicomisos y designaremos los términos abreviados que usaremos más adelante para referirnos a dicha normativa:
- Ley orgánica: Ley General Del Sistema Financiero Y Del Sistema De Seguros Y Orgánica De La Superintendencia De Banca Y Seguros – Ley Nº 26702.
- RF: Reglamento Del Fideicomiso Y De Las Empresas De Servicios Fiduciarios.
- LCE: Ley de Contrataciones del Estado – Ley N° 30225.
- RLCE: Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Cada una de esas normas hace referencia a los fideicomisos y rige su aplicación en el país. Veamos algunas definiciones recopiladas a partir de esa estructura legal.
El término «Fideicomiso» está definido tanto en la Ley orgánica (de mayor jerarquía) como en el RF de forma prácticamente igual:
| Ley orgánica | RF | |
| Definición | El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. | El fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin o fines específicos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios. |
| Referencia | Artículo 241 de la Ley orgánica. | Artículo 2 del RF. |
Con estas referencias podemos entender que el fideicomiso es un mecanismo con el cual se busca transferir un patrimonio a un tercero que administrará tales fondos según las instrucciones que sean establecidas en el contrato de fideicomiso. Es una manera de encargar a un ente externo la administración de un capital del que tienen intereses la parte que transfiere el patrimonio y otra parte que se beneficia del patrimonio. Más adelante agregaremos más información sobre las partes que intervienen en un fideicomiso en contratos de obras públicas, por el momento destacaremos seis breves definiciones que nos ayudarán a proseguir:
- Fideicomitente:
- Persona natural o jurídica que transfiere los fondos al fideicomiso (en contratos de obras públicas viene a ser representado por la Entidad pública).
- Fiduciaria:
- Empresa que recibe los fondos y que estará encargada de administrarlos según las instrucciones del contrato de fideicomiso (es representado por una empresa autorizada en el país a realizar servicios fiduciarios).
- Fideicomisario:
- Persona natural o jurídica que establece las instrucciones para la administración de los fondos del fideicomiso (también es representado por la Entidad pública).
- Patrimonio fideicometido:
- Son los fondos transferidos al fideicomiso y que serán administrados por la fiduciaria (en contratos de obras públicas viene a ser representado por los fondos correspondientes a los adelantos de obra).
- Contratista interviniente:
- Es el proveedor del Estado encargado de la ejecución de la obra por la cual se constituye el fideicomiso y al cual se le realizará progresivamente el desembolso de los fondos según las instrucciones del contrato de fideicomiso (es representado por la empresa que ejecutará la obra).
- Supervisor:
- Es la empresa designada por la fiduciaria que estará a cargo de la supervisión del contratista interviniente y que podrá aprobar o rechazar las solicitudes de desembolso de fondos que el contratista haga al fideicomiso (es una empresa especializada en ingeniería civil y no debe confundirse con la empresa que realiza la supervisión de obra que es designada por la Entidad pública).
A partir de aquí en adelante haremos varias referencias a las leyes peruanas. Si consideras que ya tienes suficiente noción de ellas y sabes en qué sitios se hace referencia al fideicomiso, entonces será mejor que pases directo al siguiente título. Pero si quieres profundizar detalladamente en el marco legal que envuelve a los fideicomisos de obras públicas, puedes continuar leyendo este título que es el más extenso y técnico pero que no ignora ningún detalle en cuanto a fideicomisos se trata.
Leer todo el contenido del marco legal de los fideicomisos en contratos de obras públicas Es necesario comprender que el ente externo que se encarga de la administración del patrimonio debe ser una empresa supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS); ya que esta actividad es regulada por la SBS. El artículo 1 de Ley orgánica manifiesta que dicha ley establece el marco de regulación y supervisión a que se someten las empresas que operen en el sistema financiero y de seguros. Y son precisamente las empresas del sistema financiero las principales autorizadas a realizar servicios fiduciarios en el país. Veamos cómo se indica esto dentro de la Ley orgánica: EMPRESAS AUTORIZADAS A DESEMPEÑARSE COMO FIDUCIARIOS. Es justo el artículo 242 el que hace referencia concreta a las empresas que pueden realizar servicios fiduciarios, pero para ampliar la información desglosaremos los artículos que están mencionados en ese párrafo: Aún cuando estas empresas indicadas en los artículos 16, 242 y 318 de la Ley orgánica pueden realizar servicios fiduciarios, hay algunas que requieren un tratamiento especial para poder realizar estos servicios. Un ejemplo clave es la previa ampliación de la autorización de funcionamiento que requieren las empresas de seguros para poder realizar encargos fiduciarios. Las empresas del sistema financiero indicadas en la tabla anterior pueden realizar servicios fiduciarios, exceptuando a las cajas municipales de ahorro y crédito que sólo podrán realizar estos servicios a partir del segundo año de funcionamiento contando con la previa autorización de la SBS. El capítulo I del título IV de la sección segunda de la Ley orgánica (artículos del 283 al 289) indican detalladamente qué operaciones pueden realizar las mencionadas empresas. Todas estas operaciones están ordenadas en el artículo 221 de la Ley orgánica, y es dentro de este artículo donde se hace mención a los servicios fiduciarios (numeral 39): OPERACIONES Y SERVICIOS. 39. Actuar como fiduciarios en fideicomisos; (…) Es con esto que podemos conocer qué tipo de empresas del sistema financiero y también del sistema de seguros podrían fungir como fiduciarios en fideicomisos. Como resumen de esto hemos preparado la siguiente lista: Para ayudar a los usuarios a encontrar empresas que se dedican exclusivamente a realizar servicios fiduciarios, la SBS ha incorporado en su sitio web este enlace. Ahora bien, ¿en qué parte se mencionan los fideicomisos en la normativa que rige a las contrataciones del Estado? Pues, es momento de introducir a la LCE y su reglamento. En primer lugar, la ley permite a las Entidades públicas transferir al contratista cierto capital por concepto de adelanto en la ejecución de obras públicas. Esto significa que el contratista recibirá recursos monetarios líquidos incluso antes de haber comenzado la obra. Para realizar esto, la Entidad pública necesita una garantía que asegure que el contratista utilizará dichos fondos directamente en la obra. Es en este punto cuando comenzamos a involucrar a la LCE y su reglamento. Comencemos por la norma de mayor jerarquía: La LCE establece la manera en la que se pueden otorgar los adelantos al contratista: Artículo 38. Adelantos 38.1 La entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato. 38.2 El reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma en que este se amortiza luego de otorgado. 38.3 Tratándose de la ejecución de obras, la Entidad puede solicitar en los documentos del procedimiento que el contratista constituya un fideicomiso para el manejo de los recursos que reciba a título de adelanto, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente. El reglamento desarrolla los requisitos y condiciones para la operatividad de la figura del fideicomiso. Antes de continuar, veamos otro artículo de la LCE que guarda relación con esto: Artículo 33. Garantías 33.1 Las garantías que deben otorgar los postores adjudicatarios y/o contratistas, según corresponda, son las de fiel cumplimiento del contrato y por los adelantos. Sus modalidades, montos, condiciones y excepciones son regulados en el reglamento. Con esto podemos dejar claro que los contratistas deben otorgar garantías para poder recibir los adelantos. Y que cuando se trate de ejecución de obras la Entidad puede solicitar la constitución de un fideicomiso para el manejo de los adelantos. Aunque no forma parte del tema que estamos tratando, es bueno saber que desde el artículo 148 al 156 del RLCE se describen los tipos de garantías que pueden otorgar los contratistas a las Entidades públicas, los cuales están explicados en nuestro artículo: Carta fianza y póliza de caución. Pues bien, lo que se encuentra desde el artículo 148 al 156 del RLCE es el Capítulo II denominado «Garantías y adelantos». Para resumir, lo que allí se indica es que los proveedores del Estado (contratistas) de bienes, servicios y obras deben presentar una garantía de fiel cumplimiento del contrato como requisito obligatorio para poder suscribirlo, y que también será requerida una garantía en caso de que el contratista solicite adelantos a la Entidad pública. Pero cuando se trata de un contrato de ejecución de obras, hay un tratamiento especial en el que están incluidos los fideicomisos como sustitución a la presentación de las garantías de adelantos. Es precisamente el artículo 153 del RLCE el que hace el primer llamado al fideicomiso: Artículo 153. Garantía por adelantos 153.1. La Entidad solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso. (…) 153.5. En el caso de obras, no se exige la presentación de garantía por adelantos cuando los documentos del procedimiento de selección establezcan la obligación de constituir un fideicomiso para el manejo de los recursos que el contratista reciba a título de adelanto. Con esto señalado, podemos concordar que cuando el contratista solicite el adelanto a la Entidad pública, y que además se trate de un contrato de ejecución de obra, éste podrá presentar el requisito de la garantía de adelanto salvo que la Entidad pública haya establecido la obligación de constituir un fideicomiso para la administración del adelanto, en cuyo caso se deberá proceder a constituirlo en una empresa que realice servicios fiduciarios. Es necesario cerrar esta sección haciendo énfasis en la dupla de artículos del RLCE que describe más específicamente la integración de los fideicomisos en contratos de ejecución de obras públicas. Estos artículos son el 184 y el 185 del RLCE. Veamos qué podemos destacar de ambos: Artículo 184. Fideicomiso de adelanto de obra (obsoleto). El artículo 184 fue modificado mediante Decreto Supremo N° 162-2021-EF, quedando redactado de la siguiente forma: «La Entidad puede incorporar en las bases la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de obra, con el fin de garantizar que dichos recursos, durante su ejecución, se apliquen exclusivamente a la obra contratada». Artículo 185. Contrato de fideicomiso Es precisamente en ese par de artículos que se describen detalladamente las circunstancias en las cuales podría aplicar la constitución de un fideicomiso y los requisitos que debe tener el contrato de fideicomiso. Esencialmente, el fideicomiso de administración de adelantos (después de la modificación del artículo 184) puede aplicar para obras sin distinción de sus valores referenciales o presupuestos, y al momento de constituirse el contrato de fideicomiso debe señalarse que el fideicomitente (quien transfiere el patrimonio) y el fideicomisario (quien establece las instrucciones para el uso del patrimonio) es la Entidad pública, y que el contratista participa únicamente como interviniente. Con estas referencias hemos explicado cómo la ley peruana hace mención a los fideicomisos utilizados en contratos de obras públicas. Es importante tener en cuenta que todas las referencias sólo conforman el marco legal de la temática que estamos abordando, pero dentro del marco legal tal vez no encontremos definiciones básicas que siempre son necesarias para introducirnos en el entorno de los fideicomisos. Es por esto que hemos decidido ampliar esta información en los siguientes títulos de este artículo para profundizar de manera clara y pedagógica sobre el concepto y las características del fideicomiso en contrataciones del Estado. A partir de este punto daremos por concluidas las referencias a la ley, y en adelante ampliaremos la descripción del fideicomiso en contratos de obras públicas de manera didáctica. El Estado compra bienes, servicios y obras; y para crear un vínculo con sus proveedores (contratistas) suscribe un contrato en el que se establecen las responsabilidades de las partes. Una de las cláusulas del contrato es la referente a los adelantos; y estos tienen el propósito de dar liquidez al contratista para que realice las actividades propias de la prestación del servicio, bien u obra contratados. Para poder recibir los adelantos, el contratista debe solicitarlos presentando una garantía a favor de la entidad que asegure que hará uso correcto de los fondos recibidos, y esta garantía se materializa en forma de carta fianza o póliza de caución (para más información sobre estas garantías puedes leer este artículo). Hay un tratamiento especial en el que se exceptúa la presentación de esta garantía, y aplica exclusivamente a los contratos de ejecución de obras. Es en esta excepción donde entran los fideicomisos, ya que pueden ser establecidos por la Entidad pública como mecanismo para el otorgamiento de los adelantos de obra. La siguiente tabla muestra las opciones que tiene la Entidad pública al momento de decidir de qué manera pueden ser otorgados los adelantos en contratos de servicios, bienes y obras: En el sentido de lo anterior, podemos concordar en que el fideicomiso es un mecanismo seguro para el otorgamiento de los adelantos que garantiza que tales fondos serán administrados de manera correcta en la obra por una empresa externa (fiduciaria), de modo que sean desembolsados al contratista en su justa medida y para ser usados exclusivamente para los gastos de la obra. Por lo tanto, el fideicomiso sustituye a las garantías de adelantos y sólo aplica para obras de mayor envergadura y con presupuesto suficiente como para asumir las comisiones que conlleva la administración por parte de la empresa fiduciaria. Ya hemos visto lo que es el Fideicomitente, la Fiduciaria, el Fideicomisario, el Patrimonio fideicometido, el Contratista interviniente y el Supervisor. Todos ellos intervienen en un fideicomiso. Ahora veremos cómo se relacionan entre sí. En el proceso de suscripción de un contrato de obras públicas, la Entidad pública se encuentra en la necesidad de establecer el método mediante el cual se otorguen los adelantos al contratista. Cuando ésta decida que se realice a través de la constitución de un fideicomiso, el contratista tendrá la obligación de solicitar cotizaciones a empresas fiduciarias y presentarlas a la Entidad pública para comenzar la gestión de constitución del fideicomiso. El costo de administración del fideicomiso es asumido por el contratista y pagado a la empresa fiduciaria. Esto es lo que sucede al constituirse un fideicomiso en contratos de obras públicas: Para poder observar de manera gráfica la conclusión de esta estructura hemos realizado el siguiente diagrama: Estructura de un fideicomiso de administración de adelantos en contratos de obras públicas. El fideicomiso como mecanismo para el otorgamiento de adelantos en contratos de obras públicas propone ciertas ventajas que deben ser consideradas especialmente por contratistas que participan en licitaciones de obras de gran envergadura. Mencionaremos algunas destacadas: Los procedimientos de selección de proveedores del Estado para la contratación de obras que cuenten con la oportunidad de constituir fideicomisos para el otorgamiento de adelantos pueden ser considerados atractivos por los contratistas que cuentan con capacidad para realizar obras de envergadura. Con esto se amplían las opciones para obtener la liquidez necesaria al inicio de la obra y brinda seguridad en la administración de los fondos tanto para la Entidad pública como para el contratista. Si tu empresa está encaminada a participar en este tipo de obras, ten en cuenta que el estatus financiero y crediticio pesan tanto como la capacidad productiva en las evaluaciones de riesgo que hacen los bancos y las aseguradoras para otorgar fianzas y constituir fideicomisos. En cualquiera de las dos opciones (fianzas o fideicomisos) es necesario estudiar las alternativas de acuerdo a las debilidades y fortalezas que posea tu empresa, por lo que siempre es recomendable el acompañamiento de asesores que ofrezcan conocimiento para la toma de decisiones. Siéntete libre de contactarnos para conversar sobre estos temas cuando desees, y además podrás ampliar la información viendo otros artículos disponibles en nuestro blog: arcasesores.com.pe/blog. Este artículo fue escrito el 04 de junio del año 2021. Todas las referencias hechas corresponden a la normativa vigente de esa fecha. Además, fue actualizado el 28 de junio de 2021 para adaptarlo a las modificaciones establecidas en el Decreto Supremo N° 162-2021-EF. Puedes ver las modificaciones del mencionado decreto aquí. Sharif Huneidie – Jefe de fianzas
Están autorizadas para desempeñarse como fiduciarias, COFIDE, las empresas de operaciones múltiples a que se refiere el inciso A del artículo 16º y las empresas de servicios fiduciarios que señala el inciso b-5 del artículo mencionado, las empresas del numeral 1 del artículo 318º, así como las empresas o instituciones supervisadas por la Superintendencia, cuyo objeto es garantizar, apoyar, promover y asesorar directa o indirectamente a la Micro y Pequeña Empresa (MYPE) de cualquier sector económico.Inciso A del artículo 16 Empresas de Operaciones Múltiples:
1. Empresa Bancaria (…).
2. Empresa Financiera (…).
3. Caja Municipal de Ahorro y Crédito (…).
4. Caja Municipal de Crédito Popular (…).
5. Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa – EDPYME (…).
6. Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del público (…).
7. Caja Rural de Ahorro y Crédito (…).Inciso b-5 del artículo 16 Empresas de Servicios Fiduciarios (…). Numeral 1 del artículo 318 OPERACIONES DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS Y DE REASEGUROS
En general, las empresas de seguros y/o reaseguros pueden realizar todas las operaciones, actos y contratos necesarios para extender coberturas de riesgos o para emitir pólizas de caución vinculadas a prestaciones de hacer o de no hacer, incluyendo las operaciones de cesión o aceptación de reaseguro de ser el caso, así como efectuar inversiones. También podrán otorgar créditos a los asegurados para el pago de sus primas de seguros.
Adicionalmente, y previa la ampliación de su autorización de funcionamiento, podrán emitir fianzas, realizar comisiones de confianza y encargos fiduciarios.
Las empresas podrán realizar las siguientes operaciones y servicios, de acuerdo a lo dispuesto por el capítulo I del título IV de esta sección segunda: (…)
184.1. La Entidad puede incorporar en las bases la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de obra cuando el valor referencial o presupuesto del proyecto sea igual o superior a cinco millones y 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00), con el fin de garantizar que dichos recursos, durante su ejecución, se apliquen exclusivamente a la obra contratada.
(…)
185.1. El contrato de fideicomiso por medio del cual se administran los adelantos directos y de materiales en los términos del artículo precedente, cumple como mínimo con los siguientes requisitos:
a) El fideicomitente y fideicomisario es la entidad contratante.
b) El contratista participa como interviniente.
c) Dentro de las obligaciones de la sociedad fiduciaria, está la designación del supervisor.
(…)2. Función del fideicomiso en contratos de obras públicas
Opciones que tiene la Entidad pública al establecer los mecanismos de otorgamiento de adelantos Bienes y servicios Obras Presentación de garantía para poder solicitar adelantos → Obligatorio Opcional Constitución de un fideicomiso para la administración de adelantos → No aplica Sí aplica 3. Estructura de un fideicomiso en contratos de obras públicas
4. Ventajas del fideicomiso en contratos de obras públicas
5. Conclusiones
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